叶某职务侵占、挪用资金案 未谋取个人利益不构成挪用资金罪

【案情简介】

被告人叶某某系S市某镇上元村村委会支部书记因涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪被检察机关提起公诉。根据起诉书指控。200411月，李某某为成立驾驶员培训中心向上元村借款人民币100万元并约定支付利息6万元（借款时扣除利息，实际借出94万元）2005年5月8日，李某某还款100万元至该市装卸运输有限公司（上元村村办集体企业）账上。被告人叶某某利用担任上元村村支部书记的职务之便，与他人合谋将李某某支付上元村的6万元利息予以私分。叶某某得款2万元。

2006年9月至2007年10月间，叶某某利用担任上元村支部书记的职务之便，未经村民委员会、党委会集体讨论，私自将上元村集体资金人民币共计129万元借给环宇减速机械有限公司使用，并于2006年至2008年期间先后6次收受环宇公司法人代表蒋某某送予的烟酒、衬衫等物品。

在案件审理过程中，被告人及其辩护人对职务侵占罪没有异议，但认为被告人的行为不构成挪用资金罪。一审法院判决认定:被告人叶某某身为上元村村民委员会、党委会工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。对被告人叶某某犯挪用资金罪的指控因无充分证据证实其在出借款项过程中谋取了个人利益，指控的该罪名不能成立，对该项指控不予采纳。叶某某及其辩护人提出“被告人叶某某（以单位名义）将资金借给环宇公司使用，并不是为个人谋取利益，被告人叶某某不构成挪用资金罪”的辩解和辩护意见，经查符合全国人民代表大会关于《中华人民共和国》第三百八十四条第一款的解释中的相关规定本院予以采纳。判决被告人叶某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

【辩护词】

一、被告人叶某某不构成挪用资金罪

起诉书指控，被告人叶某某于2006年9月至2007年10月间，利用担任上元村支部书记的职务之便，未经上元村村民委员会、党委会集体讨论，私自将上元村集体资金共129万元借给江苏环宇减速机有限公司使用，并于2006年至2008年期间，先后6次收受环宇公司法人代表蒋某某送予的烟酒、衬衫等物品。其行为构成挪用资金罪。

根据法庭调查的事实，起诉书指控的这一基本事实是存在的。我们认为，129万元是否属于挪用，关键有没有“为个人谋利益”，以及“使用人是否为个人”。我们对此都是否定的。

（一）被告人叶某某将资金借给环宇公司使用，并不是为个人谋利益

起诉书认为，被告人叶某某将129万元借给环宇公司使用后，被告人收受了环宇公司的烟酒等物品，属于“谋取个人利益”。辩护人认为，这一认定是牵强的。

首先，叶某某接受蒋某某烟酒等物品与借款没有直接的关系。蒋某某与被告人叶某某早就熟悉，正像2010年元月14日蒋某某在侦查机关作证在回答叶某某“代表村里借给你们厂这么多资金，你有无给他什么好处”的问题时，蒋某某回答，“我对他个人就是逢年过节给了他烟酒，但我认为这是无所谓的，也是正常的。他进一步解释“我与他打交道也不是一天了，我当初在S市减速机厂跑供销时就与他有往来，我每年都要带两条中华给他，因为当初我买房在S市居住，家里父母要他们照应，所以，我与他关系一直处得好。”被告人叶某某2009年11月6日在侦查机关供述所强调的:“就是我不借钱给蒋某某，他也会送给我。”事实上，蒋某某在上元村办厂，被告人叶某某个人也提供了不少帮助，从为环宇公司办土地征用手续到环宇公司电力增容，反复到有关部门协调，这些事项都是叶某某个人的帮忙行为，蒋某某为感谢叶某某的帮忙，逢年过节送点烟酒也在情理之中，因此，这纯粹是一种感情上的利益。

其次，将借款129万元与逢年过节获得一些几瓶酒几条烟等同起来，违背了人们的日常情理判断。在具体案件中是否谋取个人利益，什么样的利益是个人利益，法律没有明确的规定，恐怕要结合社会上的一般观念判断，而且也要有特定的具体利益对应。在现在的社会情势下，借出几百万就是为了逢年过节收受两条香烟，也很难将这些烟酒同挪用公款建立起因果联系，也未必能得到社会认同，与社会上的一般理解可能相悖。最高人民法院主管刑事审判的熊选国副院长在谈到如何理解挪用公款罪的“谋取个人利益”时，指出“这个利益应该是具体的、实际的，可以用证据证明的利益。不能将友情关系等都放进去，否则太宽了，实际上取消了这个条件，这显然不符合立法原意。”（参见熊选国主编:《挪用公款和挪用资金犯罪判解》，人民法院出版社006年版，第5页）换句话说，借款与获得利益之间应该有直接的因果联系，即利益是由于借款所输送。本案中，蒋某某平时就有送烟酒的行为，而且办厂的过程中，叶某某也为环宇公司提供不少帮助，逢年过节蒋某某出于感激之情送一些烟酒也是在情理之中。总之，借款129万元与蒋某某送烟酒给叶某某不能建立起法律上的因果联系。

再则，本案中，有证据证明，无论是主观上还是客观上，被告人叶某某决定将129万元借给环宇公司使用，都是为了单位的利益。实际上，支持环宇公司的发展，可以取得一举三得的效果:一是响应上级招商引资的实际行动。任何案件的定性都不能离开特定的背景，本案的一个特殊背景是近年来各地兴起的招商引资。被告人叶某某多次陈述他决定借款的初衷，目的是帮助环宇公司在上元村扎根落户，招商引资，为了村经济的发展。这一供述也得到被告人陈某某2009年10月25日在侦查机关的供述:“2006年上半年，我们村的蒋某某到村里来兴办环宇公司，当时公司在初建阶段，资金比较紧张，叶某某就让我从村集体的账户中借了130万元给蒋某某。”这说明，形式上，借款给环宇公司是叶某某的个人决定，但实际上并不违背上元村的本意。二是可以获得一些利息收入，该借款借给环宇公司也不是无偿的，有超过正常银行利率的利息被告人陈某新2009年10月25日在侦查机关回答“借给环宇公司130万元有无利息”的问题时，明确回答“有利息，当时是按照年利息10％算的。”前后拿了16.5万元的利息。控方出示上元村村委会《相关费用开支证明》也证实，2007年、2008年村里的一些开支是用环宇公司利息支付的，这也说明确实说明借款是单位谋利益。三是可以分得一些返还的税款，充实集体经济。这个行为不但没有给单位带来损失，而是为单位实实在在地谋得了利益。

（二）该行为也不符合挪用资金给个人使用的特征

根据刑法第272条的规定，只有“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的情况下，才构成挪用资金罪。对此，最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》明确指出，“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”换句话说，行为人不是以个人名义，而是以单位名义进行的借款行为，款项仍在两个单位之间流动，是不符合挪用资金的法律特征的。本案中，叶某某虽然个人决定，将129万元借给环宇公司使用，但第一，环宇公司是个法人单位，不是个人；第二，叶某某决定将该款借给环宇公司使用，是以上元村的名义，也不是以个人的名义。因此，款项是在两家单位之间流动，不存在归个人使用的情况。由此，我们认为，该行为也不符合挪用资金罪的法律特征。

公诉人引用全国人大常委会对挪用公款罪的解释，是不合适的。全国人大常委是对个罪的法律适用的解释，也就是说，它专门针对的是挪用公款罪，不能类推扩大到挪用资金罪等其他犯罪。这是罪刑法定原则所决定的，这也是司法机关执法的底线。而本案能够适用的应该是仍然有效的最高人民法院的司法解释。

（三）该借款也不符合挪用犯罪的一般特征

起诉书认定被告人叶某某构成挪用资金罪的一个很重要的一个理由是:129万元的借款没有经过两委会和村民代表大会的讨论，实际上，没有经过研究也不必然导致挪用资金罪。辩护人并不否认，叶某某在操作这129万元借款的过程中，程序上是不规范的，违背了集体决策的规定要求。但这是工作方法问题，是工作中的失误，也是基层工作不规范的普遍现象。证人也证实，村里的理财小组也只是做做样子，喝喝茶，说说话，公诉人也说，只是一个形式。S市新华驾驶员培训中心向上元村借款人民币100万元，也没有经过两委会和村民委员会讨论，但起诉书就做了正确的认定即不构成挪用资金罪。实际上，129万元的借款，形式上是叶某某个人决定的，但在村里是半公开的，首先，村主要负责人之一的陈某某知晓，并由其作具体操作。这在陈某某的供述中已经证实，借款的时候，叶某某是告诉了他并通过他的操作转款的。村委会主任陈某2010年4月14日供述中称，“借60万元的时候叶某某告诉了我一下，说环宇公司要扩建厂房没有钱我们村里借了60万元。”其二，上元村党委在向镇党委的汇报材料中，也提到了借款给环宇公司的情况。

所以，我们认为，被告人叶某某的行为不符合挪用资金罪的特征，不构成挪用资金罪二、关于叶某某职务侵占罪的量刑

根据起诉书的指控，被告人叶某某伙同其他二名被告人侵吞集体资金6万元，分得2万元。辩护人对被告人构成职务侵占罪不持异议。但期待法庭考虑以下从宽量刑情节:.（一）被告人对认罪态度较好。S市公安局“S公刑诉字（2009）418号起诉意见书”指出，“犯罪嫌疑人叶某某认罪态度较好，建议从轻处理”，我们认为这是实事求是的。无论是在案件的侦查阶段、审查起诉阶段中，被告人叶某某对自己交待的案件事实，供述一直比较稳定。在今天的开庭审理中，被告人更是表现出积极配合的态度，反映了被告人良好的认罪态度。对被告人良好的认罪态度，希望法庭充分考虑，对其予以从宽处罚（二）案发后已经全部退出了赃款，可以酌情从轻处罚职务犯罪的退赃情况是对被告人量刑的重要情节，反映了被告人叶某某的悔罪态度。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见，“犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的”，可以从轻处罚。叶某某在侦查阶段，便在家属的帮助下退清了全部赃款，可以从轻处罚。

（三）从被告人叶某某的一贯表现看，主观恶性不深。从被告人叶某某的工作经历看，叶某某长期在村里工作，对村经济发展作出过较大的贡献。在日常工作中，有较强的组织协调能力，在全镇乃至全市的经济发展中，上元村一直处于领先地位，个人和村里都取得了诸多荣誉，连续多年被评为市级优秀共产党员，两个文明建设的先进工作者，村里集体经济也获得发展，为全体村民谋取了实惠，这些都与一把手叶某某的贡献是分不开的，刚才公诉人也有客观的评价。虽然原则上“功不抵过”，但辩护人认为，一个人的历史是不能割断的，一个人的过去表现反映了犯罪人改造的难易程度，就被告人叶某某而言，主观恶性并不深，人身危险性不大，容易改造。作为对被告人量刑来讲，综合考虑被告人叶某某的人身危险性，对被告人叶某某的一贯表现予以考虑，对其从宽处理是合情合理的。鉴于叶某某侵吞的款项数额不大，又有良好的悔罪表现，放在社会上改造不致再危害社会，辩护人建议法庭对被告人叶某某定罪后，判处拘役并适用缓刑。

【办案心得】

本案被告人职务侵占罪事实清楚，定性上没有辩护空间。而挪用资金案，看似简单，实际上涉及到挪用犯罪的认定标准。挪用犯罪（无论是挪用公款还是挪用资金），其本质都是将公款或者单位的资金“归个人使用”，即“公款私用”，在公款（资金）实际上是为单位而用的情况下，形式上是不符合“归个人使用”的条件，不过，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”的行为认定为“归个人使用”的形式，不过，该规定能否适用于挪用资金罪以及何谓“个人利益”，仍是一个不无争议的问题法庭调查中，本案被告人辩解，他决定借款是为了单位利益，而控方在辩论中强调，被告人逢年过节收受的烟酒就是其谋取个人利益的证据。我们在案件准备过程中，已经认识到控方的这一立场以及可能的依据，并在庭前有针对性地寻找反驳的根据。一是对“谋取个人利益”的相关权威解释立场。我们找到最高人民法院主管刑事审判的熊选国副院长在谈到如何理解挪用公款罪的“谋取个人利益”诠释，他认为“这个利益应该是具体的、实际的，可以用证据证明的利益。不能将友情关系等都放进去，否则太宽了实际上取消了这个条件，这显然不符合立法原意。”二是借款与获得利益之间应该有直接的因果联系，即利益是由于借款所输送。平时就有这种烟酒往来的，说明借款与烟酒之间不具有直接的因果联系。三是从情理上分析，借款100多万与逢年过节送礼无法建立正常人所理解的对价关系。四是强调挪用资金罪与挪用公款罪的区别，挪用资金的行为不能当然适用于挪用公款罪。多角度的情与法的分析，具有逻辑上的说服力，最终促使法院采纳了辩护意见，挪用资金罪的指控不能成立。由此可见，任何辩护观点的构建不能抓住一点，不及其余。